桂广涛

摘  要：“调解优先”作为民事司法政策，在当前的案件质量评估体系中体现为调解结案的评估最优效应。提高调解率、加大调解比重成为提高案件质量评估指数的最优方案。各级法院和法官均把提高调解率指标作为提高案件质量指标的关键点和突破口。由此形成调解强势格局，并引发了一系列评估负面效应。本文以调解指标设计的逻辑和价值取向为突破口，分析了调解强势格局及评估负面效应产生的内在原因，并提出了调解指标及指标体系重构的三维视角，即评估的价值标准从量的评估向质的评估转变；评估主体从内部评估向外部评估过渡；评估进路从结果评估向流程监控延伸。

关键词:调解  反思  重构

一、现状反思：调解强势格局下调解的评估负面效应

依据《民事诉讼法》相关规定，调解与判决均是民事案件的主要结案方式。但在当前法院案件质量指标体系中，调解相对于判决更能提高案件的评估指数,提高调解率指标成为各级法院和法官提高案件质量指标的关键点和突破口。由此在司法实践中造成了调解的强势，带来了一系列连锁负面效应：

（一）调解强势与判决弱势并存——法律规则刚性的丧失

实际上，人们在观念和心理上已经把诉讼调解率的提高和诉讼调解的运用作为一种强势命令,作为一种对司法行为的政治性要求。在绩效考核中，调解率高往往被看作是司法能力强的表现，而判决率高反而被视为工作能力不强，反而会获得负面的评价。正因为如此，一些在诉讼调解方面走在前列的基层法院，几乎是以每年5%以上甚至10%的幅度在提高诉讼调解的结案率,调解结案率已经超过60%,个别法院甚至已经实现了“零判决”。

案件基数不变的情况下，调解率的不断增加，预示着判决的不断弱化，对于一个强调法治的国家而言，这不是一件值得称赞的事情。因为调解与判决具有不同的目的，虽然两者都有解决纠纷的功能，但最终目标不同：判决是在落实法律秩序，而调解的目标是息讼。纸面的法律只有在通过裁判处理纠纷时，才能显现出刚性，并为人们的行为提供具体化、明晰化的指引。一味强化柔性的调解，固然可能有利于个案纠纷的化解，但调解的比重过大势必会降低司法的权利救济、定纷止争和引导的刚性作用，淡化人们行为的规范意识，导致人们漠视民事行为的规范化，不利于法律秩序的维持和社会的长远的和谐稳定。

（二）调解率被指标化、利益化——司法中立性的丧失

在调解优先评估优势驱使下，许多法院都制定了调解率指标，个别法院调解率指标甚至高达60%～80%。调解结案率、调撤率已经成为衡量法院和审判员业务工作的一个“硬指标”,调解结案率高的审判员不但可以得到更多的奖金,也可以在职务晋升方面处于优势,各种荣誉也会随之而来,形成一种“马太效应”，“尽量将案件调解成功”成为法院和法官的最为关心的切身“利益”。

司法存在的价值在于法官对于双方当事人的利益纷争没有利害关系，可以毫无顾忌地做出居中裁判，以确保纠纷的公正处理。然而，在调解“利益”的驱动之下,审判人员必然丧失中立的立场，利用其强势地位营造出一个有利于调解的环境。如为了促成调解，很多法官采取“背对背”的方式，向双方当事人传达不对称的信息，以营造“将让步作为最优战略”的“囚徒困境”。在这样的调解策略下，当事人在调解过程中的“自愿”和“公正”只能停留在法律的表面上。更为严重的是，过分强调调解率势必诱导部分法院或法官采取以判压调、以判促调、久调不决等强迫不愿意接受调解的当事人违背意愿达成调解协议，使调解偏离了司法存在的基本价值。

（三）司法能力不强、违规调解等被高调解率掩盖——审判质量自我评估体系功能部分丧失

当前司法之所以出现执行难、上诉、申诉信访问题，关键在于判决的质量总体不高及个别法官一判了之。但在当前的案件质量评估体系之下，由于调解案件不存在上诉、改判、发改和信访的风险，因此，即便司法能力不强，只要调解率高，也能够获得较高的得分，判决能力不足被高调解率掩盖。

同时，在当前调解指标体系中，仅有调解率和调解申请执行率两个指标，调解指标设置简单、粗糙。对被考核者来说，哪怕采取以判压调、以判促调、久调不决等违规调解迫使当事人达成调解协议，只要调解率高，一样可以获得较高的得分。违规调解被高调解率掩盖。

案件质量评估的价值，一方面是为考核提供基础数据，另一方是为评估审判工作薄弱环节、提升司法质量。科学的案件评估不仅是案件质量的“测温仪”，更是司法能力提升的“加速器”。而案件质量评估体系发挥作用的基本要求是：对严格依法办事和司法能力强的被考核者给予较高的评价，对违法审判及司法能力不强的被考核者给予负面的评价，以激励落后者前进，先进者更进步。司法能力不强、违规调解等被高调解率掩盖，能力不强、违规行为却得高分，不仅无法为审判质量管理提供客观、准确的决策依据，而且无法调动被考核者的积极性，这样的案件评估将是毫无价值的。

二、价值解构：厘清并商榷调解指标设计的理念及逻辑

案件质量评估体系对调解指标及指标关联性的安排反映调解指标设计理念及价值取向，这种理念及取向正是引发调解评估负面效应的内在原因。

（一）将调解率等同于案件质量，忽略了对调解自身质量的考量

主流观点认为，调解结案更符合“司法公正”的实质要求，调解率越高表明办案质量越高。而实务界普遍认为，近年来日益严重的申诉、上访，乃至缠诉、缠访问题根源就在于调解率太低。最高院《案件质量指标体系》关于调解率指标的功能也有着相似的描述：“调解率反映法院化解纠纷的能力。在审判活动使用调解可有效化解当事人之间的矛盾，促成各种纠纷的顺利解决，有利于案件的自动履行，减少申诉的发生，保证办案的社会效果。”且在调解指标的设计上仅有调解率和调解申请执行率两个数量指标，而无反映调解效果的指标，这样的指标设计实际上是将调解率与案件质量混同。

从理论上讲，“调解优先”不意味着调解优于判决。无论是判决还是调解，只有依法维护了当事人的权利，实现公平正义，才能谈得上高质量的案件。尽管在形式上调解比判决更能体现公正。然而，在很多情况下，当事人不得不被动接受法官的调解方案。而这样的处理结果，对当事人来讲未必是公正的。调解未必有利于和谐，“当事人之间达成了调解协议，也可能使当事人产生投机心理，降低他们违法的预期成本，引发新的纠纷”。同时，调解案件同样存在执行难、申诉甚至信访的问题。实际上，案件的执行、上诉、申诉信访等问题完全取决于法院的权威,取决于审判公证与效率,两者是相辅相成和良性循环的。法院把解决执行难寄托在被执行人的自觉性和良心发现上面,这是一种在执法问题上的认识误区。

因此，调解率不代表办案质量，调解率高不意味着办案质量就高。判决和调解并没有优劣之分，调解的优势仅是评估得分的优势，而不是调解在实现公平和正义上的优势。同理，判决的劣势不是判决不如调解，而仅仅是考核得分上劣势，这种劣势反映了司法能力的不足和提升司法能力的紧迫性。因此，案件质量评估的首要任务是提升司法能力，而不是用高调解率掩盖司法能力的不足。而把指标的“量”与“质”简单地等同起来，有意将调解率和与案件的质量联系起来，与诉讼制度存在的问题联系起来，不仅缺乏严谨的科学论证，更无法准确评估案件的真实质量，而且有可能将案件质量的评估引入“数字游戏”的道路上。

（二）调解率“盲目追高”，忽略了调解的边际递减效应的存在

最高院《案件质量评估指标体系》的表述为：“调解率高，反映法院重视化解矛盾”。在调解率指标值的设定上，仅规定了调解率的下限，而没有设定上限。且近年来各地法院调解率指标的设置越来越高。以F市为例，2009年该市高院对基层法院设定的调解撤诉率指标为不得低于55%；2010年调解撤诉率指标不得低于62%；2011年调解率指标为不低于38%，撤诉率不低于23%；2012年调解率指标不允许值为50%，满意值85%。以上情况表明调解率指标设计上陷入调解率越高越好的误区。

司法实践表明，适度调解在一定程度上缓解“诉讼爆炸”给法院带来的压力，为经济社会转型期相对复杂的社会矛盾提供了软着陆的平台，对维护社会和谐稳定起到了缓冲作用。但并非所有的案件都适合调解结案，并非所有当事人都愿意调解。一味将所有的民事纠纷都纳入调解，并过于强调高调解率，势必引发违背司法规律或当事人意愿的违规调解、滥用调解等负面效应，在调解率攀升到一定程度后，有可能使司法丧失中立性和公正性，对社会和谐的负面影响。

运用经济学原理分析，调解作为一种结案方式，实际上是司法资源对社会和谐的一种成本投入方式。在调解上适度投入司法资源可以对司法公正和社会和谐产生正面影响，然而在投入超越一定度后对和谐贡献有所减退。这种投入和收益的变化关系在经济学上被称为“边际递减效应”。边际递减效应表明“调解优先”不意味着调解率越高越好，调解率指标必须在合理的范围内确定。

（三）只重质量判断标准，忽视了诉讼参与人在评估中的主体地位

按照国际标准化组织的归纳与提炼,“质量就是一组固有特征满足要求的程度”,它既包括符合标准的要求,也包括满足顾客的需要。司法审判虽不同于产品生产，但作为质量管理应当遵循同样的标准，即合格的案件除了满足科学的质量标准，还应当满足作为“顾客”的当事人需求。作为程序参与者和结果承担者，诉讼参与人也应当也作为司法的评估主体，对司法过程和结果的反向评判。

然而，当前的案件质量评估指标体系中，仅重视案件本身质量标准的设置，忽略了诉讼参与人主体地位。尽管在指标体系中设置了“公众满意度”指标。但公众评价和诉讼参与人的评价是两个概念。因为，公众满意度“反映社会对人民法院的满意程度”，而非诉讼参与人的满意程度。公众满意度数据来源是“第三方调查机构或“法院工作报告人大通过率”，而诉讼参与人仅是行使评估权的公众或人大代表中的一少部分，公众的评估不能替代诉讼参与人的评估。

诉讼参与人评估主体地位的缺失，使作为司法服务的“顾客”无法对司法产品的质量进行评估，这不仅使诉讼及调解过程中的很多细节无法在评估结果中反映，而且有可能违背司法质量评估的初衷——为了更好地为公众提供更加优质司法服务。

　　三、体系重构：完善调解质量评估指标体系的三维视角

调解指标作为系统工程，其完善不能头痛医头、脚痛医脚，而应从整个评估指标体系的角度，结合调解自身的特点，对评估标准、主体及进路等加以系统改进：

　　（一）标准：从量的评估向质的评估转变

　　“效率”与“公正”已经成为是上个世纪成为司法的“永恒主题”，“效果”在新世纪也成为司法质量的重要标准。案件质量评估指标体系作为检验司法审判质量的标尺，理应将公正、效率和效果作为判断案件质量的标准。然而，从当前案件质量评估指标体系设置来看，尽管已经将公正、高效和效果作为其二级指标，但三级指标过于强调量化，无法完全反映公正、高效和效果。公正、效率和效果仍然仅仅停留在观念的层面，没有落实到案件质量指标的微观层面上。没有正确价值判断标准的案件质量评估体系,哪怕体系再完善、指标再全面、效率再高,也是没有意义的。因此，要科学地设置调解的评估指标，就必须实现质量判断标准从量向质的转变，将公正、效率和效果作为判断调解质量和案件整体质量的标准。具体可从以下两方面着手：

一是转移调解评估重心。将调解评估的重心从调解率评估转向调解质量的评估上来，将权利救济、法律秩序维护、案结事了等体现司法价值的要素作为判断调解质量和办案质量高低的标准。科学地设置调解指标与判决指标及其它综合指标之间的关联关系，将法院及法官的工作重点引导到提高法官办案能力、工作效率、质量意识和服务意识上来，为公众提供公正、高效的司法服务，不断满足群众的司法需求。

二是细化调解指标配置。打破过去简单将调解指标归入“效果”指标目录，忽视调解指标在公正和效率方面的作用和地位的指标逻辑，将公正、效率、效果等价值目标细化为调解的具体指标。即将调解程序是否公正、权利是否得到救济、法律秩序是否得到维护、调解是否高效等反映案件质量的要素设置成单项指标，分解到公正、效率和效果三个指标目录下，从公正、效率和效果等方面综合判断调解的质量。

　　（二）主体：从内部评估向外部评估过渡

可借鉴ISO质量管理的做法，充分尊重诉讼参与人的主体地位，逐步建立上级法院质量评估与中立第三方评估机构评估相结合的评估机制。

一是确立诉讼参与人评估地位。将调解过程控制指标和效果指标设置成调查问卷，由当事人根据调解的具体情况进行填写。调查问卷随卷存档，作为调解相关指标评估的重要依据。同时，为了确保当事人意思表达的真实性，在案件质量评估时应当随机回访若干接受调解的诉讼参与人，回访的情况加权后作为评估的依据。

二是委托中立第三方辅助评估。当事人问卷和回访工作若由法院自己去统计或操作，不仅工作量过大导致可操作性差，而且在实践操作过程中也很难保证数据的真实性。因为，由法院自己对当事人的问卷进行统计，中立性难以保证，难免有偏颇之嫌。而在回访过程中，面对司法者，当事人也很难超然地表达自己真实的想法，由此获得的数据很难有说服力。而中立的第三方机构的评估可以克服法院自身在个别指标的评估上中立性不足、专业不强和精力不够等问题，确保当事人参与案件质量评估数据的真实、专业和高效。

可借鉴产品质量检测内审与外审相结合的方法，将调解乃至所有指标中法院自身无法或不便生成，且不涉及审判秘密的指标委托中立的社会评估机构进行评估。实际上，《案件质量评估指标体系》已经开始了外部测评的尝试，如公众满意度测评由中立的第三方评估机构评估。而且部分实施ISO质量管理认证的法院也有类似的做法，这些都可以为外部评估体系的建立提供可借鉴的经验。

三是由人大设专门机构进行评估。人民代表大会既是选举产生法院的权力机关，由其对法院的案件质量进行评估，可以有效克服上级法院评估导致法院系统内部科层、等级关系，难以保障下级法院遵照宪法法律所规定独立行使审判权的弊端，并以社会公众的视野对案件质量做出更为中立的评估。这是从根本上解决下级法院盲目追捧“调解”及各项指标指数而“铤而走险”的治本之策，也是实现案件质量评估价值回归“民众需求”的根本路径。

（三）进路：从结果评估向流程监控延伸

可借鉴“过程管理”方法,结合调解的特点,从调解所需的过程、过程要求、过程实施的控制和过程的改进等节点入手,重点从调解指标的流程设计和指标的动态运用两个方面实现调解流程的监控：

1.流程指标设计。转变过去调解指标仅有反映调解结果的指标，而没有反映调解过程的指标的现状，对调解的流程进行科学分解，以确保调解的过程及结果的公正与高效。结合调解的特点及调解司法现状，笔者认为，调解流程性指标应当重点放在过程控制指标和调解效果指标的设置上。

（1）过程控制指标。该类指标应当包括调解过程中法官的中立性指标、当事人意思自由指标、调解的效率指标及适度性指标。具体指标设置如下:

a.法官中立性指标，主要考察法官在调解过程中是否能够与当事人保持均等的距离，给予当事人对等的待遇。防止法官利用调解徇私舞弊，损害司法公正。

b.当事人意思自治指标，主要考察当事人是否自愿接受调解，调解是否获得全面的信息，意思表达是否受到法官或外界的不当干扰以规制法官通过“以判压调、以判促调、久调不决”等“强迫”调解，或通过传递不对称信息等违背当事人意愿促成调解的现象发生。

a、b两项指标作为调解过程控制指标，又是判断调解公正性的指标。在具体操作上，可以对以上两项指标设置基础分值，通过庭审录像、笔录及当事人问卷获取数据，未违反程序规定给予基础分；违反规定或事后查处扣除基础分。

c.调解效率指标，主要考察单位案件的平均调解时间及单位时间内法官的平均调解案件数量等。该指标设置的目的是提高调解结案的效率，规制“以拖促调”。目前，平均审理时间指数无法体现调解和判决在效率上的各自特点和优势，不利于有针对性地提高办案效率。笔者建议将调解与判决的平均审理时间分开评估。同时，针对目前评估中个案的低效率被速裁等案件的高效冲抵，建议在传统的统计方法之外，采取当事人问卷方式对办案效率进行再甄别，对于问卷中反映的“以拖促调”的超过审限案件，经查实后予以扣分。