邱鹏程

摘要：农民工未参加养老保险 现已超过法定退休年龄的，按现有政策无法领取养老保险金，其只能起诉用人单位赔偿养老保险待遇损失。通过诉讼方式，获赔金额较低，且即便获得高额赔偿也无法彻底解决其养老问题。故建议放弃原有诉讼救济模式，转而通过补缴方式来保障其权益。全文分为三部分：第一部分，简述谭某案的基本案情及裁判难点；第二部分，分析该案背后的当前主要问题，即农民工参加养老保险比例较低、难以补缴养老保险、通过诉讼方式难以保障权益；第三部分，提出以准予补缴养老保险为核心的对策建议。

关键词：补缴  农民工  养老保险  救济

早期农民工刚进入城市打工，此时劳动法体系尚未健全，养老保险更未全覆盖；大量农民工未参加养老保险。多年后农民工达到法定退休年龄，发现按现有政策不能补缴养老保险，也无法领取养老保险金，只能通过起诉用人单位赔偿养老保险待遇损失获得救济，这样的救济方式如何呢？

    一、谭某案及裁判难点

（一）基本案情

    谭某，女，生于1960年系农村户口，其在46岁与某纺织公司建立劳动关系并工作至2012年底，由于期间一直未缴养老保险，故也不能领取养老保险金。后，谭某经劳动人事争议仲裁委员会仲裁后向基层法院起诉 ，要求公司赔偿养老保险待遇损失。

（二）裁判难点

1．不缴养老保险并非用人单位单方过错

《重庆市农民工养老保险试行办法》（以下简称“农民工养老办法”）于2007年7月1日起施行，之前重庆市对于农民工养老保险缴纳并未有明确规定。而农民工养老办法规定“实际缴费累计不满180个月（15年）的，由参保地社会保险经办机构将其个人账户累计储存额一次性支付给本人，同时终止农民工养老保险关系”，就导致谭某当时即便参加养老保险，由于缴费时段始终无法达到15年，就不可能享受养老保险金；造成谭某与公司共同选择不缴养老保险。为此，公司对于其要承担谭某的养老保险待遇损失持有较大异议。

2．养老保险待遇赔偿金额难以计算

农民工养老办法于2011年1月1日起废止 ，在同日生效的《关于印发重庆市城镇职工基本养老金计发有关问题处理意见的通知》（渝人社发〔2010〕275） 规定到法定退休年龄，累计缴费不足15年的，可以延长缴费满15年后，领取养老保险金。

按此办法，谭某46岁入职时如若缴纳养老保险，之后虽然其到达法定退休年龄时缴纳养老保险时段不足15年，其仍可延长缴费至61岁（46岁+15年）后，再领取养老保险金。因为公司未给谭某缴纳养老保险，给谭某造成的损失是其在2021年后也无法领取养老保险金。该项损失数额是巨大的，同时又是难以计算的；最终法院裁判按人力资源及社会保障局测算的10203.8元（即谭某工作期间，公司少承担的养老保险缴费金额），判决该公司支付养老保险待遇损失10203.8元。

二、当前存在的主要问题

（一）农民工参加养老保险比例较低

我国40岁以上农民工在2010年时为8260万人，到2014 年已达1亿1917万人；2014年，农民工参加基本养老保险的比例为16.7%，而在高龄农民工聚集的建筑行业，养老保险的参保率仅为3.9% 。未参保超过法定退休年龄农民工养老保险问题，正随着农民工的发展历程，以及高龄农民工的日渐增加，逐渐显现并将会成为日渐突出的普遍性问题。

（二）农民工难以补缴养老保险

《人力资源和社会保障部、财政部关于解决未参保集体企业退休人员基本养老保障等遗留问题的意见》（人社部发〔2010〕107号）及《重庆市人民政府办公厅关于解决我市用人单位未参保超过法定退休年龄人员基本养老保障有关遗留问题的通知》（渝办发〔2011〕272号）均对城镇户籍的未参保人员的补缴问题作出规定，但其范围仅适用于城镇户籍不适用于农民工。故农民工在到法定退休年龄前未参加养老保险的，达到法定退休年龄后，按现有政策是无法补缴养老保险的 。

（三）通过诉讼方式难以保障农民工权益

由于农民工难以通过补缴养老保险的方式以实现按月领取养老保险金的目的；于是农民工只能选择通过诉讼 ，即起诉用人单位赔偿养老保险待遇损失的方式来实现其权益。该方式又产生新的问题。

1．判决额通常较低

由于农民工的养老保险待遇损失，从本质上是未来时间段中，农民工少领取、不能领取的养老保险金的总额；这就涉及到未来的养老保险金标准和时段的估值问题，这是农民工乃至于法院也无法查明或估值的。于是产生了法院系统的主流思路，即放弃对未来可能损失的探讨，以现实、可量化金额作为损失，以用人单位少承担的养老保险缴费金额作为赔偿金额；其缺点也很明显，该金额通常很低，少则数千元多则三、四万元，根本不足以给劳动者提供养老保险待遇，只具有象征意义。北京法院对于养老保险待遇损失案件均是按上述方式处理的 ，而谭某案的裁判意见也是该思路、方式的产物。

2．判决全额赔偿也难以保障农民工权益

另外一种裁判思路，是基于用人单位未给农民工缴纳养老保险，导致农民工无法领取养老保险金，用人单位应按上年度本地退休职工社会平均养老金标准，并结合预期寿命（如重庆市75岁），一次性判决其养老保险待遇损失。如果是男性，以重庆市2012年度退休职工社会平均养老金1600余元计算15年应赔偿额约30万元。

假定该男性在2013年获得该项赔偿，当年度的消费额为2万元，剩余款项存入银行，通过下表可以得出该笔赔偿会11年后即2024年用光。如果该农民工是名女性，该项赔偿的计算年限可能为30年，赔偿金额高达60万元，即便如此该笔赔偿也会在19年后（2032年）用光。

养老保险待遇损失消费预测表

注：银行存款为年初数，存款利息均按3%计算，年度消费金额按每年7%增长，计算单位均为万元。

如果再行加重用人单位的赔偿，以国内企业的现状，既无可行性也不合理，只能造成农民工及用人单位双输的结果；这意味着原有的司法救济路径是错误的。

三、对策建议

（一）准予补缴养老保险

前述人社部发〔2010〕107号及渝办发〔2011〕272号文件针对具体时间点（2010年12月31日、2011年6月30日）前后达到法定退休年龄的城镇户籍未参保人员的补缴问题及养老保险金领取问题作出规定。建议针对农民工的未参保人员的补缴问题及养老保险金领取问题，也可制定类似文件准予补缴。

在具体规定上，可规定按超过法定退休年龄农民工可证明的已工作年限（限于15年）补缴。工作年限已满15年的可一次性补缴养老保险15年。不足15年的按已工作年限补缴后，农民工可选择继续延长缴费满15年后，领取养老保险金；也可选择申请结转为城乡居民养老保险，在新的养老保险体系中享受养老保险待遇 。

以重庆市为例，如果超过法定退休年龄的农民工可以一次性补缴养老保险15年，用人单位直接承担费用不超过13.6万元，农民工承担费用不超过5.44万元 。通过补缴一是让农民工能够稳定的享受养老保险待遇，不再为法院裁判金额是否足够其老年生活担忧。二是减轻用人单位负担，裁判30-60万元的养老保险待遇损失，对于用人单位来说，确实有些难以负担且不尽公平。三是进入社会统筹减少后续问题，不会因为未来预期寿命增加、农民工的个人寿命较长等问题，再行引发新的纠纷。四是通过一次性补缴，社保基金增加10余万元收入，结合社保基金的投资收益基本能够实现收支平衡，不会增加财政负担。

（二）强化行政执法工作

鉴于高龄农民工逐年增长，以及农民工参加基本养老保险的比例低，尤其是高龄农民工参保比例更低的情况。劳动监察大队应当强化对高龄农民工的参加养老保险情况的行政管理及行政处罚工作。

同时，如若以后政策允许农民工可以补缴养老保险的，一旦超过法定退休年龄农民工向劳动监察大队提出用人单位未缴纳养老保险要求该单位补缴的，建议劳动监察大队也应当将该事项纳入其行政执法范围，经核实其情况后督促用人单位补缴。

（三）不再采用诉讼救济模式

最高人民法院《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第一条的规定，是现有未参保超过法定退休年龄农民工提起诉讼的法律依据。如果按前述建议规定准予补缴养老保险，以及可以由劳动监察大队督促用人单位补缴，即原有诉讼救济也因为“可以补办”而消弭，节约了司法资源。